GenelİCRA VE İFLÂS HUKUKU AÇISINDAN TİCARÎ DAVALARDA ARABULUCUYA BAŞVURU ZORUNLULUĞU (TTK m. 5/A)

Ticarî davalar bakımından arabulucuya başvuru zorunluluğu Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması bir dava şartıdır. Arabulucuya başvuru zorunluluğunun dava konusu üzerinden tanımlanmış olması nedeni ile teori ve uygulamada hangi davaların bu zorunluluk kapsamında olduğu yoğun tartışmalara neden olmuştur. Bu tartışmalar özellikle icra ve iflâs hukuku alanında açılabilen davalar üzerinde yoğunlaşmıştır. Tartışmaların daha ziyade icra ve iflâs hukuku alanında açılan davalar üzerinde yoğunlaşmasının sebebi, bu davaların icra takipleri ile olan sıkı ilişkisi nedeniyle, talep sonucuna göre medeni yargı alanındaki gibi kolaylıkla tespit davası, eda davası ve inşaî dava şeklinde nitelendirilememesidir. Diğer taraftan bu davaların amacı ve korumaya çalıştığı menfaat dengesi de medeni yargı alanında açılabilen diğer davalardan farklıdır.
Arabuluculuk, tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin yardımı ile bir araya gelen tarafların, kural olarak sürdürülmesi kendi iradelerine tabi olan bir süreç içerisinde uyuşmazlık konusunu bizzat müzakere ederek, çözümü kendi iradeleri ve menfaatleri çerçevesinde şekillendirdikleri bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemi ile çözülmesinde hem başvuru hem de sürecin yürütülmesi kural olarak ihtiyari olmakla birlikte; hukukumuzda istisnaî olarak, çözümü adli yargının görev alanına giren bazı davaların görülebilmesi için öncelikle arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmaktadır (İMK md. 3; TTK m. 5/A). Bu yol tüketilmeden dava açılması halinde açılan dava, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmektedir (HUAK m. 18/A/II; İMK m. 3/II).
İş Mahkemeleri Kanunu’nda arabulucuya başvuru zorunluluğunun kapsamı doğrudan başvurucunun talep sonucu dikkate alınarak belirlenmişken, Türk Ticaret Kanunu’nda dava konusu dikkate alınarak belirlenmiştir. İş Mahkemeleri Kanunu’nda arabulucuya başvuru zorunluluğunun kapsamının belirlenmesinde açıkça talep sonucuna işaret edildiğinden, uygulamada hangi iş uyuşmazlıklarının arabulucuya başvuru zorunluluğu kapsamında kaldığının tespitinde fazla bir tereddüt yaşanmadığı gözlemlenmektedir. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu’nda arabulucuya başvuru zorunluluğunun kapsamının tespitinde kriter olarak dava konusunun esas alınmış olması nedeniyle, teori ve uygulamada hangi uyuşmazlıkların arabulucuya başvuru zorunluluğu kapsamında kaldığının tespiti bakımından ciddi sorunlar ve tereddütler ortaya çıkmıştır. Ticarî davalar bakımından hangi uyuşmazlıkların arabulucuya başvuru zorunluluğu kapsamında kaldığının tespiti noktasında ortaya çıkan tartışmalar esasen Türk Ticaret Kanunu madde 5/A’nın yorumuna ilişkin yaklaşım farklılıklarından kaynaklanmaktadır. Bu çerçevede tartışmalar, ilk olarak söz konusu düzenlemede işaret edilen dava konusu kavramının içeriğinin ne şekilde doldurulacağı; ikinci olarak da söz konusu hükmün yorumunda düzenlemenin lafzına bağlı kalınıp kalınmayacağı noktasından yürütülmektedir.
Türk Ticaret Kanunu’nda arabulucuya başvuru zorunluluğunun kapsamı dava konusuna göre belirlediğinden (TTK m. 5/A) dava niteliği taşımayan, çekişmesiz yargı işleri, icra takipleri, doğrudan doğruya iflâs halleri, ihtiyati tedbirler, ihtiyati hacizler bu zorunluluğa tabi değildir. Bu kapsamda önemli olan, bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat alacağına ilişkin ticarî davaya vücut verir bir uyuşmazlığın bulunmasıdır. Bu uyuşmazlığın hangi hukuk mahkemesinin görev alanına girdiğinin bir önemi yoktur.
İflâs hukukunda, doğrudan doğruya iflâs (İİK m. 177 dv), iflâsın kaldırılması (İİK m.182) ve iflâsın kapanması (İİK m. 254) hallerinde asliye ticaret mahkemesi görevli olmakla birlikte, bu haller ticarî nitelikte birer mutlak çekişmesiz yargı işi sayıldıklarından (TTK m. 4/I-f, HMK m. 382/II-f) arabulucuya başvuru zorunluluğu kapsamına dâhil değildir. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu madde 5/A hakkında yapılan yorumlar dikkate alındığında, birer çekişmeli yargı işi olan iflâs davası, sıra cetveline itiraz davası ve istihkak davası (bir ticarî dava olduğu kabul edilirse) arabulucuya başvuru zorunluluğu bakımından tartışılabilir niteliktedir.
Konkordatoya ilişkin olarak, borçluya konkordato mühleti verilmesi, konkordato komiseri atanması (HMK m. 382, II-f/6), konkordatonun tasdiki (HMK m. 382, II-f/6) ve konkordato prosedürü içerisinde borçlunun doğrudan doğruya iflâsının açılmasına karar verilebilen hâller birer mutlak çekişmesiz yargı işi sayılmaktadır (HMK m. 382, II-f/2). Bu nedenle söz konusu haller arabulucuya başvuru zorunluluğunun kapsamına dâhil değildir. Ancak konkordato prosedürü içerisinde açılan konkordatonun feshi davaları, çekişmeli alacak davaları ve tasarrufun iptali davaları birer çekişmeli yargı işidir.
KAYNAKÇA:
İbrahim ERMENEK- Betül AZAKLI ARSLAN, ‘’ İcra Ve İflâs Hukuku Açısından Ticarî Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu’’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 148.Sayı, 2020, S.136-141